Info & Lei

Se a propriedade intelectual é um tema que de tempos em tempos gera polêmica, quer pelo objeto do direito ou pelo prazo que este é protegido, quando abordamos o aspecto penal esta polêmica tende a crescer.

Na apelação 1.0024.05.646547-9/001 o relator, Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, reconheceu de ofício a inconstitucionalidade do §2º Art. 184 que tem como tipo penal básico “Violar direitos autorais e os que lhe são conexos”.

No processo em questão um camelo foi preso com cerca de oitenta CD’s piratas, a defesa alegou o erro de proibição, afastado pelo desembargador que reconheceu a inconstitucionalidade citando estudo do Dr. Túlio Vianna, “A ideologia da propriedade intelectual: a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor”, do acórdão extrai duas passagens que exemplificam a tese defendida naquele estudo:

Necessário se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do CP e 12 da Lei 9609/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservância do princípio constitucional da taxatividade, seja pela inobservância da vedação constitucional à prisão por dívidas. Entender de forma diversa é consagrar a instrumentalização do Direito Penal como meio de coerção ao pagamento de dívidas civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados.

e conclui que

Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo patrimonial, na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste, um credor.

Na petição para a Inclusão do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico, o Dr. Túlio, presidente

Até que ponto a tutela penal dos direitos autorais está de acordo com a constituição?

daquele, traz mais um ponto a reforçar sua tese, a de que nem ao Estado é permitida a prisão do contribuinte que não tenha pago os impostos, por que então deveria haver benefício ao autor?

O acórdão que suscita este incidente de inconstitucionalidade foi provido por voto unânime e encaminhado ao Orgão Especial, para que este declare se há ou não a inconstitucionalidade. foi publicado em 31 de Maio de 2008, mas somente agora tomei conhecimento do mesmo e de certo será uma questão muito debatido no TJMG pois pode iniciar uma mudança de visão dos tipos penais que tutelem a propriedade imaterial.

A questão da legalidade e obrigatoriedade do armazenamento dos logs de acesso não afeta somente ao Brasil, mas a todos os países do mundo que utilizam a Internet, a prova mais recente disto é a proposta de lei apresentada ao congresso americano para que todos que ofereçam acesso à internet mantenham os logs de acesso e informações que possibilitem a identificação dos usuários.

As propostas (S.436 e  H.R.1076 )apresentadas foram denominadas “Internet Safety Act” e prevem pena de prisão de até dez anos e multa a quem tenha motivo para acreditar quem favoreça o acesso ou o armazenamento de conteúdo de pedofilia e necessidade do armazenamento dos logs de acesso pelos provedores de comunicação eletrônica ou provedores de serviços online que permitam a identificação de um determinado usuário quando utiliza uma rede de acesso para utilizar um serviço online, por pelo menos dois anos.

Proposta de lei preve neessidade de armazenamento de logs de acesso por qualquer um que disponibilize acesso à rede

A razão de tais propostas é a proteção das crianças contra a pedofilia online, seja pela exposição ou exploração destas, assim qualquer serviço de armazenamento de dados deverá manter os registro de acesso dos usuários por pelo menos dois anos, facilitando a identificação dos envolvidos em atos de pedofilia.
A proposta de lei prevê a retenção

for a period of at least two years all records or other information pertaining to the identity of a user of a temporarily assigned network address the service assigns to that user.

Isto significa que qualquer pessoa que utilize o sistema de IP dinâmico, que é a atribuição de um número de IP para cada acesso, que ocorre quando um estabelecimento oferece acesso através do Wi-Fi ou mesmo de usuário domésticos que utilizam roteadores para conectar ao mesmo mais de um computador deverá manter os logs de acesso.

Qualquer empresa ou usuário doméstico deverá então manter os logs de acesso de seus cliente ou parentes afim de não ser processado se um crime for realizado utilizando-se da rede deste. A questão torna-se complexa pelo fato de muitos usuários domésticos manterem suas redes abertas e não terem a menor idéia de como gerar os tais logs de acesso.

É preocupante ainda a possível criminalização do fornecimento de serviços online, como e-mail, cloud computing ou redes sociais, que são usados com propósitos legais, porém, muitas vezes pedófilos os utilizam também e os provedores deste serviços de internet temem que seus serviços sejam considerados facilitadores do acesso destes pedófilos.

A questão é que normalmente os provedores de acesso não exercem nenhum tipo de controle sobre o conteúdo armazenado, o que poderia significar, caso ocorresse, quebra de privacidade ou censura, desta forma torna-se complicada a caracterização da responsabilidade dos funcionários desta empresa por terem conhecimento de serem facilitadores da pedofilia online.

Outro ponto polêmico nesta proposta de lei é a possibilidade de que tais logs de acesso não sejam utilizados apenas para fins de investigação criminal, apesar da previsão contemplar somente este fim, poderia beneficiar detentores de direitos autorais e aqueles que perseguem quem lhes profere ofensas à honra e à imagem na internet.

Apesar da complexidade e polêmica da proposta, a lei perfila-se com nosso entendimento de que devem ser registrados e armazenados os logs de acesso quando há interação do usuário com o site ou a coleta de dados que possam futura identificá-lo quando utiliza a rede, isto não fere sua privacidade e evita situações como a da cafeteria que oferecia acesso Wi-Fi e foi condenada pelo envio de uma mensagem ofensiva, por um de seus clientes, que não foi identificado, apesar de o prazo de armazenamento também não contemplar o prazo de prescrição dos cibercrimes mais comuns

Um blogueiro na Inglaterra não obteve sucesso em processo  em que solicitava indenização por danos morais causado por um dos netos do escritor J. R. R. Tolkien que indignado com a acusação de abuso sexual feita pelo blogueiro a um de seus familiares deixou um comentário ofensivo no blog.

Blogueiros podem ser responsabilizados mesmo por conteúdos criado por terceiros

A Corte de Justiça de Queen’s Bench negou a existência de danos e a indenização pois entendeu que por ter mantido o comentário no blog, respondendo-o apenas três horas depois de ser enviado demonstrou seu consentimento com a publicação, para afastar sua responsabilidade pela manutenção dos comentários no site  o blogueiro alegou que não o apagou para que não ficasse prejudicada a compreensão do que havia ocorrido.

Este caso noticiado pela ConJur chama a atenção para possíveis ocorrência dessa natureza no Brasil e abre espaço para uma breve reflexão sobre a responsabilidade sobre o conteúdo.

Contamos, por aqui, com a ata notarial, lavrada por escrivão, consiste em uma “inspeção” ao site onde relatará tudo o que se encontra lá, de forma que mesmo que o comentário seja apagado o blogueiro poderá comprovar possível ofensa à sua honra ou imagem.

Quanto a responsabilidade do autor do blog, para indenizar em caso de danos , caso um dos leitores sinta-se ofendido com algum comentário surgindo uma questão complicadora a mais, a liberdade de expressão.

Os blogs passaram a ser ferramentas democráticas exatamente por permitirem interação entre os leitores e destes com o autor dos textos, assim ainda que determinado usuário sinta-se ofendido cremos que não se deva retirar o comentário que gerou a insatisfação, pela simples reclamação, a não ser que, no entender do blogueiro, estes sejam visivelmente ofensivos, podendo então ser responsabilizado pelos danos morais causados.

Foto utilizada nos termos da licença CC-NC-ND de autoria de Scott Beale / Laughing Squid

O presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, deferiu a liminar requerida pelo Google na Ação Cautelar 2265, para que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro destrancasse o recurso extraordinário interposto contra decisão da 26ª vara do Rio de Janeiro.

Google obteve do presidente do STF liminar para que seja analisado seu Recurso extraordinário

Em 13 de Novembro de 2007, o Ministério Público ajuizou ação para obter, independentemente de determinação judicial, mediante simples requisição, a quebra do sigilo dos dados cadastrais e logs de acesso às contas de perfis suspeitos de serem utilizados para a prática ou facilitação de crimes.

Alegava o promotor que a demora da empresa em entregar os dados atrapalhava a apuração de ilícitos praticados através do Orkut, solicitando acesso imediato, ao M.P. e aos órgãos policiais que requisitassem a violação do sigilo  dos dados dos usuários, resumidamente, o que o parquet queria era uma decisão judicial para obter os dados dos usuários sem a necessidade de a cada nova investigação ter que solicitar autorização judicial novamente.

O juiz de primeira instância, Gustavo Quintanilha Telles de Menezes , ignorando o que dispõe a lei 9296/96 sobre o sigilo de dados em redes telemáticas, concedeu exatamente o que o Ministério Público solicitou, uma ordem para que os dados fossem fornecidos por simples requerimento do M.P. ou polícia civil, independentemente de novas autorizações judiciais.

O Google, por entender que a decisão lesaria a privacidade de seus usuários, agravou a sentença e interpôs Recurso Extraordinário, para que o STF verificasse possível lesão à direito fundamental, conforme prevê a constituição em seu art. 5º, X, CF, porém novamente teve seu pedido negado pelo TJRJ, que aplicando a regra do 543, §4º reteve o recurso extraordinário.

A decisão do presidente do STF não resolveu a questão da quebra de sigilo sem autorização judicial, pois não é este o objeto da ação cautelar que visa somente o envio do RE àquele tribunal, quando então será verificado o mérito da questão.

Assim a regra do art. 542 § 3º, do Código de Processo Civil, poderá ser afastado nas hipóteses em que esteja comprovada a possibilidade da ocorrência de danos irreparáveis ou de difícil reparação às partes e demonstrada a viabilidade de processual do recurso extraordinário e a plausibilidade das razões alegadas.

De toda forma, pode-se verificar a tendência do ministro ao dizer, em sua decisão:

A jurisprudência deste tribunal é de que o sigilo da comunicação de dados somente pode ser violado por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, X, CF) ou pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, que possuam poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

tendo por fim decidido:

No presente caso a decisão recorrida pode resultar em quebra do sigilo de dados cadastrais, sem prévia autorização judicial, dos usuários dos serviços de do sitio de relacionamentos “Orkut”, universo que engloba cerca de 37 milhões de usuários conforme afirmação à fl. 31.

(…)

Defiro a medida cautelar, ad referendum, para determinar que o Tribunal a quo realize o juízo de admissibilidade do RE no 2008.134.10.128

Fonte:  Notícias STF

Foto utilizada conforme os termos da licença CC-BY-NC-SA, concedida pelo autor mark knol originalmente publicada no Flickr.

A constituição de 88, em seu Art. 5º, IV vedou o anonimato, ao consignar que é “livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato“,tema sobre o qual já nos manifestamos anteriormente. Desta forma não se pode permitir, ativa ou omissivamente, que qualquer pessoa aproveite-se do anonimato para poder cometer ilícitos, respondendo quem der causa a este pelos danos sofridos.

Cafeteria foi comparada a lan house e condenada por não manter cadastro de seus usuários, conforme determina a lei 12.228/06 do estado de SP

Este foi o entendimento da 8ª turma de direito privado do Tribunal de justiça de São Paulo, que manteve a condenação do juiz de primeira instância ao decidir que a cafeteria de onde partiu o e-mail ofensivo deveria ser responsabilizada na impossibilidade de identificar o usuário que a enviou, sendo esta obrigação decorrente da lei estadual 12.228/06.

A defesa sustentou que o artigo primeiro restringe a aplicabilidade da referida lei aos casos em que há a locação do esquipamento para acesso à rede, ou seja quando o estabelecimento oferece, mediante pagamento, o computador que será usado e disponibiliza a conexão, e que esta não se aplicaria ao caso, vez que a cafeteria disponibiliza somente a conexão sem fio para maior comidade de seus clientes.

O relator, no entanto, entendeu de forma contrária, justificando seu voto na impossibilidade de a lei prever todos os tipos de acesso, seguido por todos os demais membros da turma, aplicando ao caso a teoria do risco, do parágrafo único do Art. 927.

Concordamos com os desembargadores, que entenderam que a responsabilidade civil recai sobre quem fornece o acesso à internet caso não identifique quem utiiza sua rede, abaixo segue a ementa do acordão:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS – Mensagem eletrônica recebida pela autora de teor ofensivo à sua honra – Obrigação do estabelecimento de onde partiu o envio de manter cadastro atualizado dos usuários, a fim de que estes não se favoreçam do anonimato quando da prática de ilícitos – Aplicação da Lei Estadual nn 12.228/06 que obriga os estabelecimentos que fornecem serviços de acesso à Internet de manter referido cadastro – Atividade destes estabelecimentos que pode ser considerada de risco, caso não tomem as medidas necessárias que possibilitem a identificação dos usuários (art. 927, parágrafo único, do Código Civil) – Responsabilidade civil pelos danos causados caracterizada – Cabimento do pedido alternativo para conversão em perdas e danos – Procedência mantida – Recurso desprovido.(Apelação com revisão nº6043464 TJSP)

Foto utilizada conforme os termos da licença CC-BY, concedida pelo autor respres originalmente publicada no Flickr.

Após escrever o texto sobre a legalidade do armazenamento dos logs de acesso à Internet passei a buscar mais algumas informações sobre o caso.

No site da ABRANET é possível encontrar o acordo realizado entre os principais provedores de acesso à internet, aquela associação e o ministério público para o combate à pornografia infantil e ao racismo, assinado em 10 de Novembro deste ano.

Após uma longa exposição de motivos dentre os quais a necessidade de se zelar pelo bem estar das crianças e adolescentes e a dignidade de todos os cidadãos brasileiros os termos do acordo trazem dentre outras obrigações o armazenamento dos logs de acesso à internet pelos provedores.

Ocorre que o texto em sua cláusula segunda alínea “h” traz a obrigação de armazenar os logs nos seguintes termos:

h) preservar e armazenar, pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses ou prazo superior que venha a ser estabelecido na legislação, o registro de logs de acesso discado e, quando possível, os IPs originários dos usuários dos serviços de web page, salas de bate papo, fotologs, fóruns de discussão on-line. O disposto nesta cláusula, aplicar-se-á mesmo após o prazo mínimo, se houver solicitação escrita da Polícia Federal ou do Ministério Público Federal, até que estas autoridades providenciem a competente ordem judicial de quebra de sigilo de dados telemático;

A situação não é tão alarmante quanto publicou o Xô Censura, na clausúla transcrita não se observa nenhuma intenção de vigilância sobre qualquer pessoa, pelo contrário, prevê que a que a entrega dos dados somente será efetuada mediante ordem judicial que autorize a quebra do sigilo destes dados.

Voltamos afirmar, inclusive, que frente ao que dispõe a recente lei
118329/08 editada para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia, ainda que aprovada e publicada posteriormente à assinatura do acordo, passa muito longe de qualquer prazo prescricional, correndo-se o risco de, por prever um período muito curto, prescrever os crimes nelas enumerados.

Também merece atenção o trecho que diz ser obrigatória preservação e armazenamento de logs de acesso discado, eliminando assim a obrigatoriedade do armazenamento dos logs de acesso por provedores de acesso por de banda larga, vez que estes não são discados, cremos que neste caso deverá ser dada a interpretação extensiva, ultrapassando-se a má escolha dos termos empregados no acordo.

O substitutivo apresentado pelo senador Azeredo para tipificar crimes praticados pela internet tem diversos pontos controversos, dentre eles a obrigatoriedade de armazenamento dos logs de acesso por pelo menos três anos.

O tema é controverso, em uma das audiências públicas realizadas no último ano o representante dos provedores de acesso disse que esta obrigação seria demasiadamente onerosas às empresas, mas qualquer um que tenha visto um log de acesso sabe que a informação nele contida é meramente o horário de acesso e algumas informações que permitam a identificação do usuário.

No último domingo o Xô censura publicou um post sobre a intenção do ministério público de instalar um estado vigilantista.

Segundo o blog, o programa Domingo Especial do dia 23/11/2008, da rede Record, exibiu reportagem que se encerrou com uma promotora dizendo que assinariam um acordo com os provedores para que armazenassem os logs de acesso por pelo menos três anos, a reportagem abordava a pedofilia praticada através da internet.

É importante ressaltar que logs de acesso contém apenas informação que permitam identificar, através do IP, quem acessou a internet, e não registrar os passos do usuário verificando seus atos.

Ainda, o prazo de três anos é inapropriado qualquer que seja o ângulo que se observe. Para facilitar um pouco as coisas, observando somente pela ótica Cível, se a prescrição para ajuizar ação por danos morais é de dez anos, se alguém descobrir as ofensas contra ele apenas cinco anos após sua ocorrência, os registros teriam sido destruídos dois anos antes, impedindo assim que o ofensor não fosse identificado.

O período de três anos não apresenta nenhuma preocupação com critérios jurídicos para ser estabelecido, mais do que danos morais, excluindo-se os logs de acesso à internet destroem-se, muito antes do prazo prescricional, provas de crimes praticados através da internet.

É óbvio que é necessário haver razoabilidade para não “onerar excessivamente” os provedores de acesso, porém não se pode permitir a isenção de responsabilidade por atos praticados através da internet, pois como dissemos antes, a constituição protege a liberdade de expressão, vedado o anonimato e resguardado o direito de indenização, mas para que isto ocorra será sempre necessário identificar quem realizou o ato.